Allereerst iets over het wettelijke kader. In Europees verband is regelgeving opgesteld om zorg te dragen voor veilige digitale ondertekening. Doel hiervan is om het vertrouwen in digitale transacties in de EU te vergroten. Digitale ondertekening vindt dan ook zijn oorsprong in Europese regelgeving, de eIDAS-verordening van 23 juli 2014. In Nederland is in art. 3:15a BW het juridisch kader rondom elektronische handtekening uitgewerkt vanuit de eIDAS-verordening. In art. 3:15a BW wordt – in navolging van een Europese verordening - een onderscheid gemaakt tussen een gekwalificeerde elektronische handtekening, een geavanceerde elektronische handtekening en een andere elektronische handtekening.
Verschuil tussen de 3 types elektronische handtekeningen
Op grond van art. 3:15a BW heeft een gekwalificeerde elektronische handtekening altijd dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, terwijl dit voor de geavanceerde elektronische handtekening en de andere elektronische handtekening alleen het geval is indien de methode voor ondertekening die gebruikt is, “voldoende betrouwbaar” is gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. Om voldoende betrouwbaar te zijn, dient de gebruikte methode aan enkele vereisten te voldoen die neergelegd zijn in art. 3:15a BW en art. 26 jo eIDAS-verordening. Uiteindelijk is het aan de rechter om te oordelen of in het specifieke geval gebruik is gemaakt van een betrouwbare methode voor ondertekening, waarbij de mate van complexiteit van de transactie en aard van de overeenkomst een rol bij de beoordeling spelen. Naar de bedoeling van de wetgever beoogt zij een grote mate van flexibiliteit voor de rechter te bieden, die nodig is in verband met de veelheid aan situaties waarin elektronische handtekeningen in het maatschappelijk verkeer zullen worden gebruikt. Het behoeft geen toelichting dat die open norm voor partijen echter weinig rechtszekerheid biedt. Tot zover het wettelijke kader, nu naar de praktijk.
De praktijk
Tegenwoordig wordt door veel makelaarskantoren gebruik gemaakt van iDIN, een betrouwbaar middel om de identiteit van partijen vast te stellen doormiddel van een bank-inlog. Ondertekening met gebruikmaking van deze methode levert een rechtsgeldige geavanceerde elektronische handtekening op in de zin van art. 3:15a BW. Andere gangbare methoden in dat verband zijn het gebruik van DigiD of een SMS-Tan code.
Anders is dat voor een ingescande handtekening onder een koopovereenkomst. De rechtbank Noord-Nederland oordeelde in een uitspraak dat zo’n handtekening niet voldoende betrouwbaar is in de zin van art 3:15a BW [2]. Gebruik deze dan ook niet bij ondertekening van een koopovereenkomst. In een ander geval oordeelde de rechtbank dat ondertekening van een borgtochtovereenkomst met Adobe Sign onvoldoende betrouwbaar was en slechts een gewone digitale handtekening opleverde. De verificatiecode die naar de ondertekenaar was toegestuurd per sms, was naar het oordeel van de kantonrechter geen gegeven dat de ondertekenaar “met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken [3].” Ook bij gebruikmaking van DocuSign werd door de kantonrechter meerdere malen geoordeeld dat geen sprake was van een voldoende betrouwbare methode voor ondertekening [4]. Het gevolg hiervan is dat geen sprake is van een akte, die dwingende bewijskracht heeft tussen partijen, maar vrije bewijskracht tussen partijen. Degene die zich op de rechtsgevolgen van dat stuk beroept, zal dan op een andere manier moeten bewijzen dat er een overeenkomst tussen partijen is ontstaan. Dat is vaak een onmogelijke opdracht.
Conclusie
Gelet op het voorgaande verdient de methode die ingezet wordt voor de digitale ondertekening van de koopovereenkomst extra aandacht. Het dient een voldoende betrouwbaar middel te zijn in de zin van art. 3:15a BW. Aan te bevelen is om te controleren of de gebruikte methode kwalificeert als een geavanceerde elektronische handtekening. Echter, omdat dat oordeel uiteindelijk is voorbehouden aan de rechter, verdient het ook aanbeveling om de rechtsgevolgen van de door partijen gekozen handtekening in de overeenkomst zelf vast te leggen. Daarbij kunnen partijen bijvoorbeeld afspraken maken dat de zij door middel van de door hen gekozen methode van digitale ondertekening de wil uiten om gebonden te willen worden. Gebeurt dat niet dan blijft er een risico bestaan dat (nog) geen sprake is van een geldige koopovereenkomst. Net balen als je denkt je droomhuis te hebben gekocht, maar de verkoper toch nog een haakje vindt om onder de koop uit te komen. Niet geheel ondenkbaar in de huidige markt.
[1] Kamerstukken II 2020/21, 32 847, 742, p. 6.
[2] Rb. Noord-Nederland 24 april 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1715.
[3] Rb. Zeeland-West-Brabant 7 oktober 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:4817, r.o. 4.5 en 4.7.
[4] Rb. Den Haag 8 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:6370; en Rb. Amsterdam 11 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8755.
Auteurs
Britt Gieles & Daniel Brand (foto), advocaat vastgoed & beroepsaansprakelijkheid Dentons
